2010年11月最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，扩大了对国家出资企业中职务犯罪主体身份的范围。青山法院2011年至2014年5月共审理职务犯罪被告人55人，其中有39人涉及国家出资企业，占71%。我院通过调研，发现并分析《意见》出台后国家出资企业中职务犯罪案件主体身份认定存在的困难，并提出对策建议。

一、主体身份认定存在的困难

1、国有参股公司外延过大。根据《意见》的规定，国家出资企业包含国有控股和国有参股的公司，而对国有参股公司中国有资本参股比例应达多少，才能认定为国家出资企业，却没有严格的限制。实践中甚至将国有资本参股1%也认定为国家出资企业，事实上，这种情况国有资本只是普通的股东地位，一般工作人员与国有参股公司签订的是劳动合同，公司也是按照现代公司治理模式经营，显然将其认定为国家出资企业不合适。

2、《意见》出台前不属于国家工作人员，出台后属于国家工作人员的被告人难以处理。被告人在国家出资企业中的岗位、职责均未发生变化，其收受贿赂的行为在《意见》出台前，应认定为不具有国家工作人员身份，在《意见》出台后，能否认定为具有国家工作人员身份？存在两种观点，一是因被告人岗位、职责未发生变化，按照职务的延续性及“从旧兼从轻”的原则，认定被告人不具有国家工作人员的身份，以非国家工作人员受贿一罪处理；二是被告人受贿行为在《意见》出台前的，按照非国家工作人员受贿罪处理，在《意见》出台后的，按照国家工作人员受贿处理，实行数罪并罚。

3、国有企业改制过程中的不规范致使认定国家工作人员身份缺乏证据。原国有企业国家工作人员在改制前收受贿赂的行为应认定为受贿，在改制后，根据《意见》的规定也应认定为国家工作人员受贿，但由于国有企业改制中的不规范操作，导致该人员任职文件、人事档案丢失，缺乏认定其为国家工作人员身份的直接证据材料，且无其他证据予以佐证时，是依据职务的延续性均认定为国家工作人员受贿，还是因缺乏证据证明，改制后的行为认定为非国家工作人员受贿，与改制前的国家工作人员受贿一起实行数罪并罚？实践中存在认识分歧。

二、对策建议

1、明确法律规定。建议司法解释应明确规定国有参股公司中国有股份比例达到多少才能认定为国家出资企业，从而确定国家出资企业中国有参股公司的范围。

2、坚持有利于被告人的原则。对于被告人在国家出资企业中的岗位、职责均未发生变化，其收受贿赂的行为在《意见》出台前不属于国家工作人员受贿，出台后根据《意见》的规定，属于国家工作人员受贿的，按照“有利于被告人原则”和“从旧兼从轻原则”，认定被告人不具有国家工作人员的身份，以非国家工作人员受贿一罪处理；对于国有企业改制过程中因操作不规范，致使缺乏证据证明被告人的职务系经党委、党政联系会讨论决定的，按照“证据裁判原则”和“有利于被告人原则”，不认定其具有国家工作人员的身份，对改制前的国家工作人员受贿行为与改制后的非国家工作人员受贿行为，实行数罪并罚。

3、严格审查证据，主动调取证据。国家出资企业中被告人是否经单位党委或者党政联席会任命决定，涉及到被告人国家工作人员身份的认定。对于国家出资企业中职务犯罪案件主体身份存在疑问的，均要求检察机关补充证据，必要的时候主动调取证据。