引　言

法理学家博登海默提出将法律的渊源划分为两大类别，即为正式法源和非正式法源。选择与适用法律渊源是司法裁判的前提和基础，优先适用正式法源作为司法裁判援引的法定依据无需赘言。司法裁判以法律与司法解释作为主要的正式制定法法源，司法解释的形式分为“解释”“规定”“规则”“批复”和“决定”五类。但此外最高院发布有大量的非司法解释的司法文件，如“通知”“意见”“决定”。截至目前，在最高院官方网站“权威发布—司法文件”可查询“通知”共计319件、“意见”共计101件、“决定”共计14件。司法实践中，颇多非司法解释的司法文件成为司法裁判中直接依据或考量因素，“左右”个案裁判结果，这类非正式法源如何进入司法裁判过程、怎样影响裁判结果等问题尚未引起学界相匹配的关注。本文试以最高院意见类司法文件为样本，探讨其作为非正式法源进入司法裁判的路径和规范，以期优化司法权力运行机制。

一、非正式法源进入司法裁判的实证分析：援引最高院意见类司法文件的现状

（一）最高院意见类司法文件的定位与分类

1.检索情况

为对意见类司法文件的发布情况有直观地了解，笔者在最高院官方网站、北大法宝检索平台、法信检索平台进行了检索，得到了截至2022年5月31日的检索结果。

（1）笔者登录最高院官方网站，点击“权威发布”标签页项下“司法文件”中，共显示319件，共有三项子标题，分别点击“通知（司法文件）”为239件、“意见”为101件、“决定”14件。其中，有29件“意见”亦在“通知（司法文件）”中展列。

（2）笔者通过“北大法宝”检索平台进行检索，以“意见”为标题关键词，以“最高人民法院”为发布部门，时效性选择“现行有效”，共计得到检索结果510件。其中，被划分为“司法解释”462件（其中项下“司法解释”3件，“司法解释性质文件”382件，“两高工作文件”77件），被划分为“部门规章”33条，被划分为“党内法规制度”12件，被划分为“团体规定”3件。

（3）笔者通过“法信”检索平台进行检索，以“意见”为标题，以“最高人民法院”为制定机关，时效性选择“现行有效”，共计得到检索结果524件。其中，被划分为“司法解释”457件（其中项下“司法解释”2件，“司法指导性质文件”336件，“司法政务文件119件”），被划分为“部门规章”62件，被划分为“团体规定”2件，被划分为“党内法规”3件。

经三个平台的检索得出的结果存有一定出入，但基于官网网站的权威性并囿于笔者精力的限制，本文的分析仍以最高院在官方网站现有公布的分类情况即101件意见类司法文件为基础。

2.功能检视

政治功能。最高院是国家最高审判机关，同时也是国家行政机关，意见类司法文件亦属于公文的一种，通过自上而下层层传达，毋庸置疑具有公文的一般意义上的政治功能，如《贯彻落实党的十九届四中全会精神意见》《为河北雄安新区规划建设意见》等。在国家宣布重点政策后，最高院一般会出台配套的司法文件，与党中央、国家保持步调一致，要求落实到司法系统各个环节，及时回应社会需求。

司法功能。《废止部分司法解释和司法解释性质文件决定》对“司法解释”与“司法解释性质文件”进行了区分。意见类司法文件纳入到司法解释性质文件的范围，从法律地位来说是低于司法解释的，但依然具有“准司法解释”的功能，如《电信网络诈骗意见》《执行案件移送破产审查指导意见》。虽然意见类司法文件并非司法解释，但基于法律滞后性的特点，在司法实务中往往出现缺乏法律规范继而法官自由裁量权滥用的情形，以意见形式下发司法文件往往意图在填补法律漏洞并统一裁判尺度。

3.特征分类

从时间上看，2016年发布21件，2019年发布16件，2021年与2015年均发布11件，2017年与2014年均发布10件，2018年发布9件，2020年发布6件，2022年发布4件，2009年发布2件，2012年发布1件。自2014年后以意见形式发布的意见类司法文件已经颇为常见。

图1　官方网站公布的意见类司法文件发布年份统计

从形式上看，该101件意见中有16件以“指导意见”为题名结尾，4件以“实施意见”为题名结尾，其余以“意见”为题名结尾。“指导意见”与“意见”的内容较为抽象，着重对某项工作作出总体部署，在宏观层面上明确方向，其中“指导意见”可适用性及操作性较“意见”来说更强。“实施意见”侧重对措施的安排，在微观层面落实工作安排。但题名结尾并未与文本内容挂钩。

从名称和功能的角度，意见类文件大体上可分为政策传导型、审判管理型、司法实务型等三种类型。政策传导型意见的制定与发布以贯彻落实党中央与国家的政策为导向，结合社会环境的实际情况，在司法领域向各级法院提出司法服务和保障要求，作出制度构建，具有明显政治指示性。审判管理型意见大多对诉讼程序及司法行政工作提出要求，带有法院工作的政务属性。司法实务型意见则侧重于对各级法院的司法业务方面做出引导，解决法律问题，具有较强的针对性与专业性，有一定的规范效应，对个案产生直接影响，承担着对司法实务的指导作用。其中，偏向司法实务型意见中，有20件刑事方向，7件民事方向，2件行政诉讼方向，1件执行方向，说明刑事领域占比较大的原因是伴随社会发展容易出现新的违法犯罪行为，对新类型犯罪案件进行探索性指导正是体现了前文所述的司法功能。

4.存在的问题

对于2010年之前发布的文件，最高院官方网站均未予公开，而且2010年后上线公开的文件，亦有未收录公开的情况，甚有先期发布而后期修改、已失效意见类文件依然在列，均未做标注或说明。而且，意见类司法文件在官网上的发布并不及时，仅有10件是当天即发布，有89件延迟公布，其中6件官网公布比实际发布时间晚200余天，时间间隔平均天数为32天。另外，官网上对于各类文件的区分标准不明确，在“通知（司法文件）”中带有“意见”二字文件未完全展列在“意见”项下，通知类项下文件也有未被收入“意见”之中，如《区块链司法应用意见》的归类。

另外，笔者还发现法律检索平台中做出不同区分的原因和标准随之不明，如《非法占有强迫他人卖血所得款物案件意见函》，“法信”将其划分为“司法指导性文件”，而“北大法宝”将其划分为“司法解释”。

（二）援引最高院意见类司法文件的样态：数量、频率及分布

案例检索的数据库为“中国裁判文书网”，检索时间为截至2022年5月31日，当日文书总量为132496023篇，以最高院官方网站公布的101件意见类司法文件的名称为关键词，检索方式为全文检索与理由部分检索。

1.整体援引数量大但频率差异明显

图2　101件意见类司法文件的逐件援引量分布

经检索，整体援引总次数为92066次，平均援引次数为911次，可见援引意见类司法文件已经颇为常见，影响力不容小觑。援引次数超过10000次的有3件、援引次数在10000次至911次之间的有10件、援引次数在910次至100次之间的有18件、援引次数在99次至1次之间的有37件。援引次数最多的意见类司法文件为《国家司法救助工作意见》，次数为23113次；但有33件的援引次数为0次。即并非所有的意见类司法文件在司法实践中都得到了援引，呈现分化现象，频率差异明显。

2.未援引意见类司法文件的分布

图3　未获援引的意见类司法文件清单

对于0援引的33件，从发布年份上看，2014年至2022年均存在0援引的意见类司法文件，从主题类型上看，仅有3件偏重司法实务，其余为15件审判管理型与15件政策传导型。笔者认为，此与其既有司法功能又有政治功能的定位有关，从政治功能价值来说，最高院每年均会向下发文对贯彻落实当前国家政策作出工作要求，该部分文件承担的司法功能价值有限，援引意义不大。另外，《涉种子刑事审判工作指导意见》^,为司法实务型，发布于2022年，解决特定纠纷案件，针对性强，但发布时间较短、案件范围有限，恐因此才暂无援引。

3.正援引数意见类司法文件的分布

图4　意见类司法文件援引及适用量统计（1）

在获得正援引数的意见类司法文件中，平均总援引量已达1354次。不局限于司法实务类型的援引可以说明意见类司法文件的司法功能价值凸显，同时政治功能价值也通过司法渠道得以适用，回应了社会需求，发挥了纽带与桥梁的作用。可以看出并非被援引时均被出现在理由部分。整体援引与理由部分援引的位置区分能够体现援引主体的不同。理由部分的援引反映了以法官为援引主体，作出裁判时对意见类司法文件的适用情况。经统计，平均理由部分援引量为1001次，平均法院适用比率34.96%，说明意见类司法文件在司法裁判过程中已实际具有法律渊源地位，有广泛的适用。

图5　意见类司法文件援引及适用量统计（2）

为数众多的案件中仅是诉辩双方援引意见类司法文件，能够说明在援引规范方面诉辩双方比法院更具主动性，意见类司法文件在社会层面上的产生了相当的法律效果。

（三）意见类司法文件进入司法裁判的路径：以《认罪认罚指导意见》为样本的展开

鉴于意见类司法文件数量颇多，受篇幅所限，无法逐一进行分析，笔者选择了《认罪认罚指导意见》^-在司法实践中援引情况为样本，具体分析最高院意见类司法文件进入司法裁判的方式，理由有：

首先，该意见为最高院、最高检、公安部、国安部、司法部于2019年10月11日联合发布，涉及机关较多。其次，该意见涵盖认罪认罚从宽的基本原则、适用范围、适用条件和适用程序，相对比较完整且属于偏向司法实务型的意见类司法文件，具有一定的代表性。再次，截至2022年5月31日，该意见被援引总次数999次，在这999篇裁判文书中，均为刑事案件，在理由部分作出援引的有538篇，法院援引占比53.85%，处于中位数。最后，从援引时间上看，该意见自发布以来，每年均有援引，并且均有法院在理由部分进行了援引，具有持续性。在2020年的各项数据均达到峰值，事实上的该意见法律地位已被法官在审判实务中认可，与意见类司法文件在整体上的数据情况具有一致性。

 表1　《认罪认罚意见》的逐年援引统计

1.无程序限制且呈“金字塔”形态

表2　《认罪认罚意见》的援引法院统计

表3　《认罪认罚意见》在审判程序中的援引统计

结合审理法院级及案件审判程序，除最高院以外的其余三级法院均对该意见有所援引，该意见进入司法裁判并不存在适用程序的限制，不区分审判程序与审级。足以说明该意见已经得到了有效地实施。

援引量与案件数量正相关，一、二审法院审理案件数量多，而基层法院无论是在援引裁判文书数量方面还是理由部分援引方面均占据了大部分。基层法院承办了大多数的案件，则援引该意见的频率也随之上浮，可见该意见在基层法院办理具体案件过程中的重要性。

2.该意见在裁判文书中的援引

该意见进入裁判文书的路径有三：

（1）诉辩双方援引

图6　诉辩双方援引的表述

此类的援引主体为非法院，即公诉人在提起公诉时以及被告人或其辩护人发表辩护意见时对该意见进行援引，用以陈述认罪认罚的具体情况、提出相应的量刑建议或意见，希望法院可以在裁判中采纳。

（2）法官在裁判说理中援引

图7　裁判说理中援引的表述

在本院认为或是本院经审理查明处援引，将该意见作为说理的补充依据，强化论证理由，可细分为两个类型：一是在公诉人及被告人均没有明确提出该意见的情况下，法院首次列明，即为法院主动适用型。二是在公诉人及被告人已经提出援引意见的情况下，对其意见进行回应，或是认可或是不予认可，即为回应诉辩双方型。由上还可见，从正式法源与该意见相结合的程度上可以细分为援引法律规定后援引该意见的共同适用与直接援引该意见的单一适用。

（3）法官在裁判依据中援引

有些裁判文书中，直接将该意见与刑法、刑事诉讼法及其相关司法解释一同作为裁判依据。例如曹某某赌博一审刑事判决书的判决依据中直接列明：“依据《刑法》第三百零三条第一款，……，《认罪认罚指导意见》第九条、《刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下”^.。

以上三种类型中，法院在裁判说理中援引该意见最为普遍，公诉人及被告人援引的次之，法院在裁判依据中援引的情况亦不在少数。值得一提的是，法院在说理中援引时行文前后均未对该意见做更多的阐释或合法性认定，缺乏说理论证，甚至有法院直接将该意见作为裁判的依据。

4.在裁判说理中的表达：填补、解释与增强——“单一”及“其他”

为验证前文援引意见类司法文件呈现的特点是否具有普遍性以及寻找其在裁判文书说理中更多的表述形式，笔者扩大了检索范围，不局限于《认罪认罚指导意见》的单一样本。通过进一步的检索，发现在同样具有前述共性特征之基础上，可以提取出意见类司法文件所蕴含的“双重属性”：一为显性，即作为非正式法律渊源的裁判说理论据。二为隐性，即受最高院与下级法院之间科层制组织关系影响而形成的“正式法源之外的正式法源”之属性。进析之，意见类司法文件在法律适用，特别是裁判说理中有四种主要进路：漏洞填补、法律解释、法律续造、增强论述。

（1）漏洞填补进路

法律没有明确规定可以适用时，法官将意见类司法文件作为漏洞填补的论据来裁断案件，突破成文法律的局限性。下文图8所示，《认罪认罚指导意见》进入司法裁判路径为填补被告人上诉是否视为推翻前期认罪认罚情形的漏洞；又如《一站式多元解纷机制实施意见》第十二条进入司法裁判路径是通过填补恶意违约及拖延诉讼情形下律师费负担的这一漏洞来打通的。

（2）法律解释进路

“法律非经解释不得适用”，适用法律不能离开对法律的解释，意见类司法文件在适用过程中亦经过法律解释。在法律解释中经常使用的文义解释、体系解释、目的解释，均有所体现，可见下文图8所示。运用文义解释是颇为常见及首要的法律解释方法，由法官对意见类司法文件中具体规定的字面意思予以解释继而适用。运用体系解释时，法官将意见类司法文件与其他法律规定、文件等视为整体联系起来进行解释适用，宏观全面考察具有内在逻辑联系和内在一致性价值所组合的体系结构^/。运用目的解释时，法官根据立法者目的理解法律规则的意义或是法律本身的目的理解法律规则的意义⁰，以制定的目的出发，对意见类司法文件的意义进行解释适用。

（3）法律续造进路

法官对现有的意见类司法文件展开续造行为实际上是法律漏洞的二次填补，即在漏洞填补视角下适用意见类司法文件的基础上，因该意见仍然存在缺乏具体规定的空间，法官在适用后对漏洞填补的再填补。常见的法律续造方式主要有类推适用、目的性扩张或限缩、法律补充、反向推论等。下文图8所示，两案中的两份意见类司法文件是以目的扩张以及法律补充的方式进行法律续造。

（4）增强论述进路

在已经具有明确法律规定的情形下，本可以无需援引意见类司法文件，但法官将其作为凸显及传递司法裁判的价值理念的工具，用以增强论述，提升裁判文书可接受性。下文图8所示，《认罪认罚指导意见》本可不作援引，但一审法官适用在于指出程序不合法之处，具有彰显程序正义之意图；又如《改善营商环境的若干意见》进入裁判说理中是为体现人民法院在优化营商环境中的司法服务使命。

图8　意见类司法文件在裁判说理中的具体表述

5.小结

通过对整体上意见类司法文件实证分析，并梳理以《认罪认罚指导意见》为样本的援引情况，另从“单一”到“其他”展开归纳了在裁判说理中的表达，能够观察到意见类司法文件在司法裁判的不同审判程序、审判层级均已普遍存在，法律适用进路多样化。在司法实践中，无论是裁判者还是诉辩双方，均对意见类司法文件的接受程度比较高，大量意见类司法文件均能够被作为各级法院、各个程序的司法裁判中援引，能够作为裁判理由被反复适用。偏向司法实务型的意见类司法文件比偏向审判管理型及政策传导型的会获得更多的援引量，也较容易获取法院适用。而诉辩双方进行的援引行为并未有明显的偏好，即便是政策传导型文件内容依然会被诉辩双方选用以强化对于自身诉讼意见的论证，在援引行为上更具积极性与广泛性。目前援引方法无标准可依，法院适用意见类司法文件时与适用法律及司法解释对比来看并无明显差别，虽有运用多种法律解释方法，但缺乏足够的说理与合法性审查，也存在单刀直入地采取文件名称加结论的方式的问题。特别是有的法院将意见类司法文件直接作为裁判的依据，无疑将其视为正式法源，属于错误适用的情形。

二、非正式法源进入司法裁判的思辨：基于现实的“双刃剑”

从实用主义的角度而言，意见类司法文件被广泛援引于裁判文书是一种“基于现实的选择”，在修改法律或是发布司法解释之前，仍会“大行其道”，一方面缓解了适用法律与现实无法可依的矛盾，另一方面也对司法权力运行造成一定负面影响。

（一）适用非正式法源有利于克服法律适用不确定性

法律稳定性与语言的开放性、社会的复杂性有着天然的冲突，同时“法官不得拒绝裁判”。新出现的领域中法律规定是空白或抽象的，在具体个案中难以界定，进而导致法律适用上的不确定性，需循前述漏洞填补、法律解释等进路克服之。以意见类司法文件为代表的非正式法源遂能发挥衔接作用，在不改变法律内涵的前提下延伸其外延，提高法律对生活的适应度，克服成文法律的僵化，法官参照适用即可。正如前文闫某盗窃罪判决书所示，闫某在一审中因认罪认罚而得到从宽判处后不服上诉的行为是否为对认罪的反悔并无法律明确规定，法官适用《认罪认罚意见》“贯穿刑事诉讼全过程”的精神认定了上诉不视为认罪认罚的反悔，保障了被告人的权益，在未被现行法律所囊括的区域填补法律空白，同时将价值判断与利益均衡理念融入裁判文书，在裁判文书中起到补充论证的支撑作用，可以增强裁判结果的可接受性。

（二）适用非正式法源有助于统一裁判尺度

最高院作为国家最高审判机关，发布契合社会实际的司法文件，要求下级法院贯彻执行，引导法律问题的处理方向或适用标准，这使得法律规定不明确的模糊空间被压缩。法官将其作为非正式法源进行援引是对具体案件作出裁判的自然选择，法官作出裁判时有更为清晰的标准，也为法官提供了裁判导向，降低发生同案不同判或认定不一现象的概率，有利于约束自由裁量权，从而统一裁判尺度与法律适用，保障司法权威与公正。

（三）意见类司法文件的法源定位与公开形式仍不确定

相较于法律及司法解释的清晰分类，意见类司法文件的形式、效力、制定和发布程序等在官方渠道从开始就不统一、不明确。到意见类司法文件的适用上没有体现出应有非正式法源的特点，其与正式法源的分野无法得到法官的足够重视和清晰认知。当下，社会公众主动援引司法文件的次数不断增多，而在最高院的官方网站上，意见类司法文件未全面公开、未及时公开、未做效力清理，“法信”与“北大法宝”作为常用法律检索平台对于司法文件性质的划分标准也随之混乱，官方定位与分类的模糊，将会从源头上给社会公众带来认知偏差，在信息查询上带来障碍。社会公众无法全面知晓并理解已经公布的司法文件，则无从进行社会监督，与司法公开的宗旨相悖，不利于公众知情权，无法使司法行为得到更好的约束和规范。

（四）不规范适用非正式法源破坏裁判可预期性

司法裁判是在查明案件事实的基础上寻找合适的裁判依据，确定裁判的大前提，再结合小前提继而以三段论的论述模式得出最后的裁判结果²。裁判可预期性源于法律的稳定性，公众知晓法律规定及后果并预期裁判结果来反向调整自身行为。为达到预期一致，“以法律为准绳”是司法裁判最基本的要求。与正式法源相比，非正式法源具有更大的不确定性¹，二者主要体现在来源、适用范围条件、适用程序等方面的差异，但“差异”并未带来“注意”，而是形成了是否适用、如何适用非正式法源的困惑，为法官裁判留下了相当程度的“摇摆”幅度，从前文呈示的司法实践亦可以看到，适用不规范多体现在论证说理缺乏或单薄的粗略适用、缺乏合法性审查与列为裁判依据的错误适用，亦有忽视诉辩双方的援引请求、案件类似或用或不用以致结果不一的表征。适用不规范无疑复而动摇裁判结果的稳定，反而又回到了“同案不同判、异案又同判”的僵局，甚者易获枉法裁判的质疑，公众不理解意见类司法文件是什么、此案与彼案区分适用的原因，无法预见个案裁判结果，破坏裁判可预期性，实与发布意见类司法文件之意图即统一法律适用的初衷相悖。

（五）粗略适用非正式法源有损司法公信力

非正式法源应作为说理的论据而在司法裁判的证据审查、认定事实、法律适用等方面适用，进行充分释法说理以在具体案件中达到法律效果和社会效果的统一³。意见类司法文件的制定均有特定的社会环境背景，作为法源将随社会形势而变动，这对法官进行法律适用时运用法律解释方法的能力提出了更高的要求。意见类司法文件作为非正式法源在填补法律漏洞方面起到了正向功用，本意在于规范裁判，而在样本检索过程中也发现，颇多法官在运用法律方法上未有着力、未加解释，以致于裁判说理部分粗略化、空洞化，并未发挥出其应有的价值，同时即便是或有法官有意无意地采取了运用漏洞填补、法律解释、法律续造、增强论述的法律方法作为适用进路，但仍可以进一步完善。正如郭某故意伤害案，法官适用《认罪认罚意见》认为郭某虽有认罪表现但与《认罪认罚意见》立法本意不符，系运用了目的解释的方法来论证，但这种结论缺乏对于认罪认罚立法本意的阐释以及对郭某为何“不符”的说明，使得“不符”的认定不明不白，徒增疑虑。又如京山某公司建设工程施工合同纠纷案，法官适用《改善营商环境意见》先指出文件内容，继而表述依照法律规定做出处理，系运用了增强论证的法律方法，但该案诉辩双方均为法人企业，如何能让败诉企业信服裁判结果在优化营商环境应是需要阐释的，而非仅仅堆砌文件，若在文件背景与案件事实之间作以论述衔接，则更能实现公平正义的传递。裁判文书说理不充分或缺失，在选择意见类司法文件适用时轻视法律方法的运用，有理不说、有理不会说、有理不敢说，即使作为大前提的裁判依据选择正确，却无法使诉辩双方真正信服。一份单薄的文书易使败诉方不满裁判结果而质疑司法公正，有损司法公信力。

（六）错误适用非正式法源异化司法权力

法官适用意见类司法文件的步骤与前提早有规可依⁶，而在检索中发现裁判文书中错误适用的问题突出，一是将意见类司法文件直接作为裁判的依据尤为普遍，二是鲜有法官在适用意见类司法文件时体现合法性审查。适用规范性文件均应进行合法性审查，但因意见类司法文件制定主体的特殊性，法官适用时越过合法性审查步骤，并且在裁判依据处表述意见类司法文件实质上是将非正式法源错误适用成正式法源，使其获得了形同成文法的法律效力。错误适用助推了科层制视角下最高法院以行政权力获取实质立法权力，出现“司法权向立法权的逃逸”，制约与监督脱缰，司法权力得到隐性拓宽。另外，对于诉辩双方，错误适用还涉嫌违反法官的诉讼观点指出义务⁴，有损诉辩双方在法律适用方面的程序参与权，有违程序正义，个体却缺乏救济途径；对于法官来说，错误适用忽略成文法及其法律解释的适用前提，对意见类司法文件形成路径依赖，可能导致法官司法能动性的丧失。

三、非正式法源进入司法裁判方式的重构：以统一裁判尺度为目标

（一）非正式法源的形成遵循清晰、公开、可审查的基本准则

在现代法律文化中，法律作为一种社会规则来规范公众在社会生活中的行为，要求公众遵守，并为公众认可。非正式法源亦应符合法律的基本价值与基本精神。除本文所主要分析的意见类司法文件外，更广泛适用的非正式法源还有民间习惯、道德理念、社会风俗、典型判例、学界通说等，共同的特点是在一定范围内拥有共识基础而具有普适性。司法裁判应最大程度地获取公众认可，回溯到非正式法源的形成也应当进行合法性规范，达到拥有公众认可的标准，遵循清晰、公开的基本准则，以期避免出现不当援引。

1.完善公示平台

各司法文件内容繁杂、种类丰富，相关信息查询不便。各常用的检索平台的数据抓取大多源自官网发布的信息，最高院的公开情况尤为重要。当前最高院官方网站中已经设有统一公示平台，具备查询基础，但在此之上，建议采取进一步完善的措施，建立司法文件公开常态化制度，增大透明度。

一是数据的清理与及时更新。司法文件进行全面公示公开，现在官方网站仅公示了2009年以后发布的部分意见类司法文件，建议将其余文件补充公开上线。对于废止的司法文件，做出失效标注或下线。数据的清理和更新保证及时性和常态化，在发布新的司法文件或者某件司法文件失效、修改时及时当天在官网公布公开，并定期清理。

二是补充发布信息标签及分类。目前官方网站对各司法文件的信息标签标识简陋，仅呈示来源与发布时间，建议在各文件页面中充实信息标签，增设公布日期、施行日期、时效性、废止日期、类型。公布日期、施行日期、时效性、废止日期能够保障社会公众充分知晓司法文件是否有效、何时有效，符合法律的可预期性。类型则可以明确各司法文件的类型和功能，建议政策传导型、审判管理型、司法实务型为类别，帮助打破不同检索平台中的分类的混乱的局面。

三是拓宽公开平台渠道。司法公开是深化司法体制改革的重点工作，四级法院各自均有各自官方网站，在最高院官方网站设置查询平台的同时，各高级法院、中级法院、基层法院亦可以在网站显著位置设置查询入口，提高司法文件的官方可查询度。同时，利用新媒体、新技术，同步通过微博、微信公众号、手机短信等渠道面向社会公众发布。

2.备案审查制度与审慎制定

司法解释的制定有完善而明确的程序机制，包括立项、起草与报送、讨论、发布、施行与备案⁵。意见类司法文件的制定可以参照司法解释的制定流程，建立规范化的制定程序，限制和约束制定权，避免随意性。基于司法文件带有行政色彩的现实情况，司法实务类型的司法文件涉及到具体案件审理过程中的法律适用问题，更需审慎制定，自起草阶段起即向社会公众广泛征求意见，规范司法权力的行使。对于已经制定的司法文件，尤其是属于司法实务类型的，以备案审查程序同样交全国人民代表大会常务委员会备案，加强事后监督，赋予社会公众对司法文件的合法性与合理性提出异议的权利。如果经审查内容存在不适当的，在立法机关告知后需及时纠正及修改，维护法律体系的整体性。

（二）规范非正式法源适用的步骤要求与说理表述范式

以意见类司法文件的适用为例，虽然最高院早已明确适用规则，在司法实践中不规范适用的问题仍然频发。既然意见类司法文件仍有现实必要性，那么对其适用严加规范是破题之要义。笔者从步骤要求及说理表述范式两个方面提出建议。

1.步骤要求

意见类司法文件进入司法裁判经过三个要素，可归纳为启动、审查、说理⁷，结合审判流程与司法实践，对应为启动步骤、审查步骤、论证步骤，在各步骤中皆需要提出要求予以规范。

（1）启动步骤要求

因案件的实际需求启动适用意见类司法文件，启动主体不仅是法官，还可以是参与诉辩双方，需要认可诉辩双方在启动步骤中的主体地位。庭审中，法官应加强对可能援引非正式法源的释明，履行诉讼观点指出义务⁸，给予诉辩双方充分的辩论机会。在诉辩双方主张请求进行援用或答辩认为不应当援用时，法官均不应忽略诉辩双方的积极或消极请求，均在裁判文书中回应。如果法官认为诉辩双方的援用请求不当，则与法官启动适用的要求相一致，在审查步骤或论证步骤中进行否认适用的论证。诉辩双方认为法院适用错误或者应当适用而没有适用的，则可提出上诉或申诉，二审法院或再审法院亦应有充分回应，为诉辩双方提供救济途径，保障诉辩双方在诉讼活动中的权利。

（2）审查步骤要求

面对具体案件应就案件争议的事实需锁定相应的法律规范，法官确定并指出法律规定不明确时，进行适用意见类司法文件的必要性审查及其内容的合法性审查。从司法实践情况上看，审查步骤恰恰是缺失的。允许法官适用意见类司法文件，赋予也要求了法官审查其内容合法性的前置程序及权力⁹。行政属性决定了各级法院作为下级法院，很难说能够获得对文件本身的有效性和合法性认定的权力，故而不宜在裁判文书中直接认定文件本身的性质，但法官就拟适用具体内容的合法性进行审查基于个案里作出法律适用方面的判断，限定于个案范围，符合司法职能的分工^:。因此，在审查步骤中，法官可以在个案范围内，首先确定并指出该拟适用内容有无明文法律规定，是否与现行法律精神相冲突，继而认定是否合法有效，在裁判文书中能否进行适用以及如何适用的论证。

（3）论证步骤要求

论证说理是司法裁判的精髓，也是裁判文书的核心部位，说理是否充分决定了裁判文书的质量，影响司法权威与司法公信力。在裁判文书中应展现完整的论证，衔接裁判结果与援引规范之间的因果关系。制定意见类司法文件意图在于规范法官的自由裁量权，提高结论的正当性和可接受性，那么法官在对意见类司法文件进行法律适用时，说理是尤为关键的程序，在适用时应使得适用效果与目标相一致，因其非法律规则，对于适用的原因需要有更为严谨及完整的论证，使司法文件适用符合法律精神。非正式法源作为辅助补充理由在司法裁判中不能单独适用，而仅能与正式法源一同适用。在论证过程中，对于诉辩双方提出援引主张的情形，综合必要性与合法性的认定情况对是否适用进行法律评价并阐述理由。对于法官认为适用意见类司法文件符合必要性与合法性条件，分析案件事实所应对的法律问题，比对该法律问题所指向的抽象法律规定，指出现行法律规定不明确的具体情况，解释拟适用的文件内容，运用法律解释，使论证达到表述清晰、一般公众能够理解的标准。

2.说理表述范式

裁判文书是司法裁判的可视化成品，其中说理部分关乎裁判结果的证成，法官必须要为结论提供充足的理由。对判决理由的说明，不但应成为法官的权利，更应是其义务和职责，离开了充分的说理及论证，司法判决的合法性和合理性就会受到质疑^;。司法三段论是法律适用的标准范式，将审理查明的事实归入相应法律规定的构成要件之中得出裁判结论，也是裁判文书说理应遵循的基本逻辑，其中非正式法源可作为正式法律规范的辅助和补充规范归于广义上的大前提。法官在法律规范与案件事实之间“顾盼往返”的情形下，非正式法源仍应居于某一特定或全部“往返”阶段的大前提框架之内。虽然具体案件的案情各异，无法也不应达到格式化、模板化，但为裁判文书说理方面提供具有参考功能的标准化表述范式却能有效降低说理的难度，克服法官在适用意见类司法文件时说理表述中的障碍。

（1）裁判说理与裁判依据的位置界分

通俗来说，裁判说理反映在“本院认为”部分，亦为裁判理由。裁判理由与作出判项之间的位置是用于总结呈示裁判文书中所适用到的现行法律的法律名称及条款序号，即裁判依据。意见类司法文件为非正式法源不应在理由与判项之间的位置中表述，只能出现在裁判理由部分。

（2）说理论证次序的规范

在裁判文书中适用应体现出前述的步骤要求，同时意见类司法文件属于非正式法源，并无引用的优先性，整体上遵循先正式法源后非正式法源的基本原则。

作为大前提的法律规定不完备是导致无法涵摄案件事实小前提的原因，也是产生意见类司法文件的背景。尤其是在法律规定不完备的情况下，规范论证是确保裁判公正的有效途径。如果需在没有现行法律明确规定的情况下适用，或是作为补充理由适用，表述在法律规定之后，并完整写明名称、条款序号及内容。如果有现行法律有明规规定时，应当优先适用法律规定，可以不必启动亦不能单一启动援引意见类司法文件，若有适用意在将其作为增强论证的论据。

针对诉辩双方提出援引主张的，在本院认为部分予以回应。同前文，首先引用现行法律规定，继而解释现行法律规定，列明案件事实中符合法律规定的要素，得出适用法律规定的小结论，指明意见类司法文件的性质，否认诉辩双方的主张。

无论是诉辩双方援引启动还是法官启动，意见类司法文件要起到连接大前提与小前提的衔接作用，法官需精准理解意见类司法文件的实质内容并在裁判文书中清晰表达。

在具体论证过程中，基于审理查明事实确定争议法律关系，找到调整法律关系的法律规定，进行必要性审查以发现存在该法律规定直接适用困难的情形，并进入合法性审查拟适用司法文件内容与现行法律之间有无冲突，认定合法有效后，运用法律解释的方式，将意见类司法文件引入司法裁判。

图9　适用意见类司法文件论证次序

通过对现行法律规定进行解释，并结合法律规定的内容论证意见类司法文件内容与法律规定之间内在的关联性，使意见类司法文件内容与法律规定衔接，实现法律规定的向下具体化，同时对意见类司法文件的内容进行解释，分析案件事实的本质属性及利益状况的语境与意见类司法文件内容的内在一致性，使意见类与案件事实衔接，实现案件事实的向上抽象化，继而意见类司法文件内容为论据，得出结论。

（3）语词表述范式

法官在撰写裁判文书时已形成了固定用语习惯，非正式法源与正式法源的区分可以在语词上直观体现。

一是语词体现的语气程度。法官适用正式法源时可以冠以介词“根据、按照、依照”，具有较强的强制性语气，而在适用非正式法源时冠以介词“参照、关于”更凸显非正式法源的定位，符合法源区分的正当性，从文本上避免混淆不清的问题。

二是杜绝出现认定意见类司法文件为“法律规定”的表达。

对此，笔者简要整理了建议、不建议使用的语词表述。

图10　语词表述的正面、负面清单示例

（4）论证表述范式

在规范裁判文书中语词的基础上，笔者按照“法律规定明确—法律规定不明确”的差异以及“诉辩双方援引—法官回应”的差异，分别提出相应的论述表达范式。

A.法律规定明确

图11　法律规定明确情形适用意见类司法文件的论证表述范式

B.法律规定不明确

图12　法律规定不完备情形适用意见类司法文件的论证表述范式

C.诉辩双方援引-法官回应

图13　诉辩双方援引时法官回应论证表述范式

（三）非正式法源的转化与替代

非正式法源是正式法源的补充。同时需要注意到意见类司法文件的特殊性，虽为非正式法源，但制定主体是最高院，科层制不可避免带来“选择与诱导”，司法实践中下级法院错误援引的频繁之高也说明了以制定意见类司法文件统一法律适用的做法并不适宜长久存在。那么，对于具备反复适用的意见类司法文件，可以加快推进其被成文法律规范吸收的进程，同时优化案例指导的功能。

1.非正式法源向正式法源的转化

适时全面清理司法文件，建立转化、退出机制。各司法文件跨度时间长，涉及的领域也非常多，加之法律法规的更新，一方面一些在司法实践中行之有效的司法文件内容已经被新的法律所吸收并更换了内容表述，另一方面容易发生文件内容与内容之间相互冲突、文件内容与法律规定之间、新文件与旧文件之间相互冲突。对于因与现行法律规定相冲突的或者不适宜继续适用的司法文件，以及不具备操作性的司法文件，可以启动废止程序，将该部分司法文件清除，防止干扰司法运行。对于经过司法实践检验的司法文件，具有反复适用性，且达到法律效果和社会效果统一的要求，实质上符合作为法律规则的条件，例如前文分析的认罪认罚意见，可以启动转化机制，以立法或者司法解释的形式确定下来，将非正式法源转化为正式法源。

2.非正式法源的类内替代

基于意见类司法文件的特殊性，其与成文法律规定同样会出现滞后性的问题，虽然最高院有指导下级法院审判的职能，但不宜形成发布意见类司法文件解决审判难题的路径依赖。归其根本，需要以培养法官司法能力为出发点，通过典型案例指引、类案强制检索、论证说理训练等方式，提高法官熟练运用法律解释、自由心证、漏洞填补等司法技术解决纠纷的能力。最高院持续发布的指导性案例，同为非正式法源，指导性案例相较于意见类司法文件，其承载的内容更为具象，方式更为灵活^<。在部分意见类司法文件转化为正式法源的同时，可以发布侧重适用不同类型非正式法源来说理的指导性案例，一是充实裁判说理论据类型，二是“授人以鱼，不如授人以渔”。案例指导同样弥补在具体案件办理中正式法源的局限性与滞后性以作补充论证，作用更体现在能够有针对性地指导法官在办理个案时的说理步骤和方法。案例的形式能够更直观地将裁判论证的过程展现给法官，提高法官的说理能力，是培养法官掌握法律方法论与法律解释的有效途径。发挥案例指导功能，使法官重回司法能动性职能的轨道。让裁判者充分裁判，提高裁判结果可接受性，实现统一裁判尺度的目标，实现公平正义。

结　语

非正式法源作为正式法源的补充，丰富了法官裁判时的“法律工具箱”，但法官并非找到一份司法文件就可以“高枕无忧”，更重要的是确保法律适用的合法性。不仅如此，所有非正式法源的适用均须遵循合法路径，进行充分说理，积极运用法律方法阐释法律，将非正式法源与正式法源的分野体现在司法裁判中，将公平正义的理念注入司法裁判中。本文尝试提出的裁判说理表述范式，以期为其他非正式法源的适用提供思考与借鉴的方向，为建设法治社会做美芹之献。