瑕疵行政行为司法适度性审查研究

李 丽

【论文提要】：近年来，因瑕疵行政行为而引发的行政诉讼案件呈现出上升趋势。我国行政法学界虽然已经从大陆法系国家引进了瑕疵行政行为的概念，但对该概念缺乏精准的定位，对瑕疵行政行为的研究深度和广度也明显不足，无法很好地适应现实的需要，给行政审判实务带来了诸多困惑。因此，本文从狭义的角度对瑕疵行政行为作出了界定，同时分析了司法对瑕疵行政行为适度审查的原因，即恰当地平衡公共利益与私人利益，最后提出了完善司法适度审查的方式，在继续沿用诉讼释明与司法建议的基础上，着重引入了补正判决的形式，以期构建一个完整的司法审查体系。

一、问题的提出

（一）瑕疵行政行为的概念界定

我国关于行政行为理论的研究起步较晚，对瑕疵行政行为的研究更是不足。尽管瑕疵行政行为的概念已为学界所使用，但是人们在使用这一概念时，有时并非指代同一事物。学者对瑕疵行政行为的内涵与外延的理解存在很大的分歧，没有形成一个具体明确的标准。归纳起来主要有以下几种学说：

1、广义说。广义说认为瑕疵行政行为是指行政机关在行使行政管理职能时所作出的违法或不当行政行为。从外延上看，这种观点认为行政瑕疵的范围非常广，既包括违法的行政行为，也包括不符合立法目的和行政目的的不当行政行为；既包括实体违法的行政行为，也包括程序违法的行政行为；既包括法律适用不当的行政行为，也包括事实认定不合理的行政行为。[1]可见，广义的瑕疵行政行为囊括了所有违法行政行为和不当行政行为。

2、相对狭义说。相对狭义说认为瑕疵行政行为就是指违法行政行为。如认为“行政行为的瑕疵是指行政行为不具备或不完全具备合法有效要件”。[2]相对狭义说将不当行政行为排除在外，并根据瑕疵的严重程度，将瑕疵行政行为的效力划分成无效、可撤销、可补正等情形。

3、狭义说。狭义说认为瑕疵行政行为仅指违法行为中形式违法或者程序违法的行政行为。如认为“行政瑕疵是指一个行政行为没有明显与重大的瑕疵造成无效的后果，虽然构成违法，在多数的情形是在形式上或程序上没有完全符合法令的规定。” [3]狭义说进一步缩小了瑕疵行政行为的范围，并认为这种形式上或程序上的轻微瑕疵并不必然导致行政行为无效或者可撤销，而是可以通过补正的方式使其违法性得以消除，重新成为合法的行政行为。

笔者认为对瑕疵行政行为的概念界定需要从其语词本身的含义出发，根据《现代汉语词典》（2002年增补版）的解释，瑕疵一词系指细小的缺陷，瑕疵行政行为则应仅限于轻微违法行为。首先，瑕疵行政行为具有违法性，是一种违法行政行为，如果是合法行政行为法院就没有对其进行司法审查的必要。其次，瑕疵行政行为的违法程度是轻微的，主要体现在该行政瑕疵对当事人的实体权利义务关系不产生实质影响。一方面，它对行政机关的真实意思表示不产生实际影响。这种行政瑕疵并不导致行政机关的意志发生变更，即使行政机关基于同一事实重新作出具体行政行为，也不会与原行政行为有实质上的差异。另一方面，行政瑕疵不会对行政相对人的实体权利产生影响。尽管行政行为存在瑕疵，但行政相对人不会因此就承担更多不利后果，也不会获得更多利益。

综上，对瑕疵行政行为可以作如下界定，所谓瑕疵行政行为是指行政行为具有缺陷但对当事人的实体权利义务关系不产生实质影响的轻微违法行为。

（二）瑕疵行政行为的具体表现形态

行政行为是实体行为和程序行为的综合统一体，因此，构成行政瑕疵的缺陷既包括实体瑕疵，也包括程序瑕疵。

1、实体瑕疵。实体合法是行政行为的永恒主题，行政行为要满足实体合法就必须认定事实清楚，适用法律正确，自由裁量得当。因此，行政行为的实体瑕疵主要包含以下几种情形：①事实认定上的瑕疵。有些具体行政行为中有关定性和处理结果的基本事实清楚，但一些不影响定性和处理结果的事实缺乏充足的证据证实，这时就产生了事实认定上的瑕疵。例如，某公安机关对刘某殴打李某致其胸部软组织挫伤一案，依法对刘某作出了罚款150元的行政处罚。该公安机关提供的证据能够证实刘某殴打李某的事实，但认定李某的胸部软组织挫伤面积存在争议，又缺乏证据证实。因这种受伤面积认定的瑕疵并不影响对刘某行为的定性，也不影响实体处理的结果和刘某的其他权利义务，即属于事实认定上的瑕疵。②法律适用上的瑕疵。部分具体行政行为引用的法条可能有数款或者数项，每款或每项都是有关定性或者具体处理的规定，行政机关在作出具体行政行为时未引用具体的款或项，但在该具体行政行为中的理由部分叙述了被处理行为或者事项的性质或应当受到什么处理，与其适用的法条中的某款或某项是相对应的，就不能认定为法律适用错误，而应认定为法律适用上存在瑕疵。③自由裁量幅度上的瑕疵，表现为畸重或畸轻。

2、程序瑕疵。对于程序的独立价值及其在行政法中的地位、意义，学者已有诸多论述。但由于我国统一的行政程序法尚未制定，有关行政程序的规定散见于效力等级不同的法规、规章中，何种行政机关应履行何种程序，并没有一般性的立法可借鉴。行政程序是行政机关在作出具体行政行为时所应遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和。根据行政程序对完成行政行为是否必须，可以将行政程序分为强制性程序和任意性程序。强制性程序对于行政主体来说，必须是不折不扣地执行。行政主体在强制性程序上的任何偏差，将被视为行政程序违法。而任意性程序为行政主体保留了程序上的自由裁量权，一般而言，行政机关不采用任意性程序并不违反法律规定，但一旦行政机关选择了某一任意程序，如听证程序，就必须按该程序的要求进行，否则，可能构成行政瑕疵。根据行政程序对行政相对人合法权益是否产生实质影响，可以将行政程序分为主要程序和次要程序。只有违反主要程序的行政行为才能认定为程序违法。一般来说，对次要程序的违反可能构成程序瑕疵，比如行政执法人员当场作出行政处罚决定时，仅未向被处罚人出示执法身份证件的，这种做法虽然不符合法律的要求，但并不影响当事人的权力行使和公正处理，不应认定为违反法定程序，而应认定为行政瑕疵。因此，程序瑕疵主要指行政程序具有轻微违法的情形，即对次要程序或者任意性程序的违反。

（三）瑕疵行政行为给司法实践造成的困扰

行政瑕疵是行政机关在作出具体行政行为时普遍存在的问题，如执法人员在执法时事先未出示工作证表明身份；执法人员存在轻微暴力执法；行政处罚决定书作出后未按规定时限送达行政相对人；行政处罚决定书交付当事人后，未告知当事人诉权、起诉期限的等等，这些问题的存在导致大量行政相对人将行政机关诉至法院。面对这些违法程度较低、数量相对较多的瑕疵行政行为，法院在对其进行司法审查时往往进退维谷。一方面，法院如果维持具体行政行为，行政相对人又会以行政行为存在瑕疵为由继续缠诉上访，因为大量行政诉讼本身就仅是针对瑕疵行政行为提起的，他们单纯的就是要向法院讨一个说法；另一方面，在现行法律制度的框架下，如果支持行政相对人的诉讼请求，那就只能宣告具体行政行为无效或者予以撤销。但是，这又不符合行政执法的效率要求与行政目的，毕竟这些行政瑕疵对行政相对人的实体权益并未产生实质影响。正是这种两难境地，促使法院出于息诉息访的目的，必须对瑕疵行政行为进行司法审查，但同时又必须兼顾行政执法效率问题，因此，司法审查只能建立在适度审查的基础上。

二、适度审查的原因分析——以公益与私益的适度平衡为出发点

（一）维护公法秩序的稳定性

19世纪末20世纪初，资本主义从自由资本主义阶段进入到垄断资本主义发展阶段，国家干预得以加强。在行政法治理论上，开始从注重法治形式转向注重法治目的，即“国法威信之维护，不在形式而在目的，即不应斤斤于其形式之完整，而宜以是否达到国法之目的为归。”[4] 20世纪中叶以后，随着行政权力在社会各大领域的扩张，为适应社会生活的多样性要求，严格的行政法治理论得以修正，进而推动瑕疵行政行为理论从严格瑕疵理论向机动瑕疵理论发生变化，以期维护社会生活的安定性。行政行为的公定力理论就是在这种背景下确立起来的。根据行政行为的公定力理论，行政行为自成立之后，不论合法与否，对所有的组织或个人就产生了拘束力。在未经有权机关依照法定程序，根据法定理由撤销之前，无论是行政行为的作出机关，行为所指向的相对人，行为所涉及的利害关系人，还是其他国家机关、社会组织或个人，都有尊重它的义务，不得任意对抗或否定之。[5]可见，对瑕疵行政行为进行司法审查的目的是为了保证行政权力的正确行使，因此，这种审查权不能无限的扩张。正如学者所言，“保护人民权利，首重法律秩序之安定。”[6]我国《行政诉讼法》第四十四条规定，“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。”即是对行政行为公定力的概括承认。公定力理论为我国瑕疵行政行为的适度审查提供了坚实的理论基础。

（二）保护相对人的信赖利益

公法上的信赖保护原则肇始于德国，它源自于法的安定性原则对公民的反射作用。信赖保护系指，基于维护法律秩序的安定性和保护社会成员正当权益的考虑，当社会成员对行政过程中某些因素的不变性形成合理信赖，并且这种信赖值得保护时，行政主体不得变动上述因素，或在变动上述因素后，必须合理补偿社会成员的信赖损失。[7]因此，行政行为一经作出，相对人就对行政行为所确认的事实或法律状态持有正当的信赖，行政机关事后欲改变这种状态就必须考虑到相对人的信赖，除非有重大阻却相对人信赖利益产生的事由出现，否则相对人已有的事实和法律状态的存续都必须得到保障，由此相对人对法律规范作出预测和计算，并据此进行富有意义的行动安排才能成为可能。

（三）促进行政执法的经济性

行政执法经济性的主要体现就是行政效率。行政效率是指行政法律制度要以尽可能小的经济耗费获取最大的社会和经济效益。公正和效率是市场经济条件下法律体系的两大价值目标，效率原则的提出导源于经济学方法对法律的渗透，揭示出法律内在的经济属性，行政主体实施任何行政行为，都必须作一定的成本—效益分析。正如学者所言，“行政管理活动的核心在于效率，没有基本的行政效率，就不可能实现行政权维护社会所需要的基本秩序的功能。”[8]因此，对瑕疵行政行为进行司法审查的过程中，必须衡量责令行政机关对行政瑕疵采取何种补救方式最能体现行政效率的要求，而不浪费有限的行政资源。比如行政行为仅存在轻微的程序瑕疵时，撤销该行政行为没有任何实际利益，这时就可以责令行政机关通过补正的方式消除行政瑕疵，使其重新具有合法性，从而谋和行政效率的要求。

综上所述，行政瑕疵对行政行为效力的影响是有区别的，不能一概而论，因此，法院对瑕疵行政行为的司法审查必须适度进行。如果对瑕疵行政行为一律作无效认定，相对人即可不予服从，不仅妨碍行政之效率与功能，人们所期望获得的相对稳定的秩序亦无从产生。

三、完善司法适度审查的方式

在实践中，行政行为可能存在各种各样的违法情形，影响行政行为的效力和行政相对人的合法权益。根据依法行政的原则，违法行政行为应当宣告无效或者予以撤销，但是对违法行政行为一律宣告无效或者予以撤销过于机械，不符合行政效率的要求，因此，对违法行政行为区别对待更符合实践的需要。正如学者所言，“行政行为瑕疵重大且明显时成为行政行为无效的理由，因此，有瑕疵的行政行为，原则上要撤销或者进行无效确认，不过，尽管行政行为有瑕疵，但该瑕疵比较轻微，或者由于日后情况的变化而变得不值得非难了，若依然对该瑕疵予以追究，因而撤销行政行为，或者宣布其无效，只能破坏法秩序的稳定，是不可取的。”[9]鉴于此，在对违法行政行为进行司法审查时，必须根据违法对行政行为效力的影响程度适当进行，对于轻微违法行政行为，即瑕疵行政行为更要如此。具体而言，可以完善以下司法审查方式：

（一）个案进行诉讼释明，类案发出司法建议

在行政诉讼案件审理过程中，法院如果发现行政机关的具体行政行为存在瑕疵，应及时与行政机关沟通，对其进行必要的释明，争取协调化解行政争议。行政机关在意识到自身行政行为存在的瑕疵与缺陷后，就会权衡利弊，对诉讼风险有一个准确的估量，从而主动配合法院与当事人协商解决纠纷。比如行政执法人员在制作书面行政处罚决定书时，应载明当事人的姓名或者单位名称、违法行为、行政处罚依据、行政处罚种类或者罚款数额、时间、地点以及行政机关名称、行政执法人员的签名或盖章等。法院在对某一行政处罚行为进行司法审查时，发现处罚决定书中未写明编码、日期、地点或行政执法人员未签名盖章，但这些行政瑕疵的存在对行政相对人实体权益不产生实际影响，并且这种行政瑕疵事后可以查清并补救，此时，对行政机关进行必要的诉讼释明，将该行政瑕疵可能导致行政相对人不服行政处罚的后果明确告知行政机关，可以使其对该瑕疵行政行为及时的采取适当的补救措施，不仅可以节约有效的司法资源，还可以提高行政执法的效率。

如果说诉讼释明针对的是行政诉讼个案，那么司法建议则更多地适用于类案。司法建议是司法机关对在司法活动中发现的、不属于司法机关处理的问题，向有关机关或单位提出的解决问题的意见和建议。法院在审理行政诉讼案件的过程中，往往会提取一些具有共通性的案件进行归类分析，并总结这类案件的审理重点以及行政机关在为具体行政行为时可能出现的各种各样的行政瑕疵，从而形成对实践有用的“审判信息”，并在此基础上对行政机关具体执法行为提出有针对性的建议，以口头形式或者书面形式建议其予以采纳。司法建议的作用就在于它可以提示行政机关避免在同类行政行为中重复之前的瑕疵，从而使执法程序更加规范。

（二）完善瑕疵行政行为的裁判方法：引入补正判决

对于违法行政行为，虽然行政法律法规已规定有无效、撤销等补救方式，并且在实践中也取得了一定的实效，但因为这类补救方式启动机制复杂，所耗资源较大，使得其对于某些轻微违法行为的补救未取得良好的效果，而补正这种救济方式正好可以弥补这种缺陷，因为部分违法行政行为其违法程度是轻微的，并不影响行政行为本身的公正性，对这种轻微违法行政行为予以撤销或宣告无效，有违补救的初衷——保护相对人的合法权益。比如在诉讼过程中，法院对具体行政行为存在的违法情形已经进行释明，并且给出了具体的处理建议，但行政机关仍然无动于衷，这时行政相对人就会继续坚持诉讼，如果该行政违法重大明显或比较明显，法院自会依法作出无效或撤销判决，但若只是轻微违法，即存在行政瑕疵，法院则只能驳回相对人的诉讼请求，如此以来，相对人的合法权益不仅得不到及时救济，而且还纵容了行政机关的瑕疵行政行为。因此，有必要在行政诉讼的判决形式中引入补正判决。

“补正”在国外又称为“瑕疵的治愈”，是指行政主体对有瑕疵的行政行为，采取事后补救的方式，使该瑕疵得以消除、修复，从而作为当初无瑕疵的行为来处理，并维持其效力。在这里需要明确的是，补正不同于更正。补正是以行政行为存在违法性或不当性为前提的，并且这种违法性或不当性是基于行政主体的真实意思表示而存在。而更正则是对行政行为中存在的明显计算错误或文字错误的纠正，这种计算错误或文字错误是违背行政主体真实意思表示的。补正判决就是指人民法院经过审理，认为被诉具体行政行为存在瑕疵，而作出责令被告行政机关予以补正的判决。法院在补正判决中必须明确行政机关补正原具体行政行为的期限，如被告逾期仍未作出补正行为的，原告可向法院申请强制执行。法院在作出补正判决时，还必须遵循“有限补正”原则，即补正仅适用于具有可补正内容的瑕疵行政行为，对于具有不可逆转性的瑕疵行政行为，如事先未告知身份、行政处罚决定书未在法定期限交付行政相对人的，则不能适用补正判决。具体而言，补正适用于以下几种情形：①行政行为欠缺某些次要证据的。②行政行为存在轻微程序违法的。③其他不影响行政行为的实质内容，且不损害行政相对人合法权益的情形。